| 二、证券期货行政和解制度核心在于投资者救济及和解权力制约 行政和解执法模式在制度设计、执法机制和工作方法等方面，与以行政处罚为主的传统执法模式有很大差别。在制度设计上，不仅关注对涉嫌违法违规的相对人的经济制裁，还要尽可能兼顾对利益受损投资者的补偿，力争实现行政处罚执法和民事赔偿的有效融合。在机制上，和解采用协商行政的执法机制，监管机构及其工作人员在案件裁量方面，当事人在表达意见、诉求利益方面，都有较大空间，容易引发道德风险和利益冲突。因此，在证券期货监管中实行行政和解制度，必须对监管机构严格执法的能力水平、权力运行的制约监督、案件处理的公平公正等提出更高的要求。 （一）严格限定适用范围，切实防止滥用行政和解 监管机构实施行政和解必须符合特定的条件，并非所有的涉嫌违法违规案件都可以适用行政和解。在德国和我国台湾地区，只有案件事实基础或法律依据在客观上不够明确，这种不明确状态不能排除或者需要花费巨大的行政成本才可能排除的情况，才能适用行政和解制度。在美国，行政和解程序不适用于可能涉及行政先例的确立、公共政策、信息公开的必要性等因素的行政争议案件。行政和解制度适用范围的有限性，一方面强调了监管机构不能随心所欲的使用和解制度，必须按照法律规定的条件范围确定适合的案件。另一方面要求行政和解的行使必须基于立法本意，有正当的动机，有利于实现执法资源的合理配置、执法效率的提高和投资者权益的维护等和解制度追求的价值目标。 从我国的市场环境和社会条件出发，推行行政和解制度，更要从严掌握适用案件的条件，从严控制适用案件的范围。一方面，可以行政和解的案件应当具有明确的社会危害性，但由于违法手法翻新、手段隐蔽，行为构成和因果关系等认定缺少明确具体规定，或者案件关键证据难以获取，案件的调查处理存在实际困难。另一方面，可以行政和解的应当是当事人能够通过交纳和解金对投资者遭受损失做出有效补偿，并且能够主动纠正涉嫌违法违规行为，积极消除、减轻涉嫌违法违规行为危害后果的案件。对于能够查清认定的案件，或者仅是违反行政管理秩序而并不涉及投资者补偿的案件，或者当事人不对补偿投资者损失作出承诺的案件，一律不能纳入行政和解案件范围。基于上述考虑，可以从以下两类案件入手，尝试采取行政和解的处理方式：一是市场机构涉嫌内幕交易、操纵市场的案件；二是证券公司、基金公司、期货公司涉嫌欺诈销售、误导投资者的案件。 （二）严格管理和解金，最大限度弥补投资者损失 和解金是行政和解制度的核心，不同国家和地区对于和解金收取和使用安排不尽相同。有的将和解金直接归入国库，有的将和解金专门用于补偿受损投资者以及投资者教育等公益目的。由于我国现阶段投资者通过民事诉讼求偿存在着时间长、举证难、成本高等情况，相关诉讼制度处在逐步完善的过程之中，将和解金直接用于补偿投资者受损权益，既可提高投资者获得补偿的效率，又可降低投资者求偿的难度，具有很强的现实意义。 具体说来，可以从和解金收取、管理、补偿机制等方面对和解金制度作出整体安排。一是在依法合规，充分协商的基础上，综合考虑涉嫌违法违规行为所造成的投资者损失，涉嫌违法违规行为一旦查实所对应的处罚金额、处罚种类，相对人因涉嫌违法违规所获收益等因素，合理确定和解金的额度，尽可能强化和解金的补偿能力。二是将和解金交由独立的第三方公益机构实行专户管理，专门用于补偿投资者损失、开展投资者教育等目的，不得挪作他用。三是合理安排投资者申请补偿的制度机制，发挥证券交易所、证券登记结算机构等的专业优势，降低适格投资者申请补偿的举证义务，简化申请程序，缩短申请时间。四是通过听取利害关系人意见、公示分配方案等制度，加强投资者对和解金分配的监督，确保和解金补偿分配方案公开、公平、公正。五是做好和解赔偿与相关民事损害赔偿诉讼的衔接，一方面不因行政和解程序的启动而影响投资者民事诉讼的提起；另一方面要防止出现利用行政和解与民事诉讼获得优于其他投资者的重复救济、显失公平问题。 |
